Wydawać by się mogło, że wszelkie wątpliwości w kontekście wypracowanej definicji, są bezzasadne. Mimo to częstokroć spotkać się można z decyzją i orzeczeniami, które wprost wskazują, iż jej oczywistość w starciu z realiami stosowania prawa, jest jedynie pozorna.

Co zatem aktualnie może spotkać się z aprobatą ze strony organów orzekających, a co jest jednoznacznie nieakceptowalne?

WIF na temat niedozwolonej reklamy

Szczególnie interesujące rozstrzygnięcie w zakresie działań marketingowych prowadzonych przez jednego z przedsiębiorców, wydał Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (dalej: ŚWIF).

Wniosek do ŚWIF w przedmiocie zbadania naruszenia zakazu reklamowego określonego w art. 94a ust. 1 Pf wniósł Prezes Śląskiej Izby Aptekarskiej. Jak wskazywał, przedsiębiorca w dziale „reklama” jednej z popularnych gazet zamieszczał ogłoszenie zawierające nazwę aptek, ich adresy, numery telefonów i godziny otwarcia wraz z sformułowaniem „Centrum Tanich Leków”, które to napisane było jednoznacznie wyróżniającą się czcionką. Poniżej, w formie drobnego druku, zamieszczono dodatkowo nazwę spółki i jej adres.

W toku prowadzonego postępowania ŚWIF uznał, iż spółka prowadząc powyższe działania marketingowe, bezspornie naruszyła art. 94a ust. 1 Pf. Kwestionowany bowiem slogan „Centrum Tanich Leków”, zdaniem ŚWIF, stanowił jednoznaczne naruszenie przepisu zakazującego reklamy aptek i ich działalności.

Reklama a neutralna informacja

ŚWIF uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie podkreślał, iż ogłoszenie zawierające dane takie jak: adres, godziny otwarcia, numery telefonów, czy wreszcie adresy e-mail aptek, nie wykraczają poza dozwolone prawem informacje o lokalizacji i godzinach pracy podmiotów. Okoliczność jednak zamieszczania obok powyższych haseł, sformułowań o charakterze reklamowym, w sposób oczywisty zniekształca pierwotnie neutralny charakter komunikatu informacyjnego. Zamieszczona bowiem w spornym ogłoszeniu część nazwy skarżonej spółki, tj. zwrot „Centrum Tanich Leków” napisana wielokrotnie większą czcionką a niżeli pozostała jego treść, u potencjalnego odbiorcy, zdaniem ŚWIF, mogła wywołać mylne wrażenie, o obowiązujących w aptekach atrakcyjnych – niskich cenach. ŚWIF tym samym stanął na stanowisku, iż sama nazwa lub firma przedsiębiorcy, choć zawierająca w sobie kwestionowane elementy słowne, nie będzie stanowić reklamy, o ile ich wykorzystanie nie jest związane z prowadzonymi przez aptekę lub apteki działaniami o charakterze marketingowym. Istotne jest zatem uprzednio każdorazowe ustalenie w jakich okolicznościach, w jaki sposób i w jakiej formie nazwa ta jest lub będzie rozpowszechniana.

„TAŃSZE” nie znaczy lepsze

O okoliczności stosowania w nazwie apteki słowa „tańsze” wypowiedział się również Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA) w jednym z podjętych rozstrzygnięć.

Przedmiotowa sprawa swój początek znalazła jeszcze w 2013 roku, kiedy to do WIF wpłynęła informacja o podejrzeniu prowadzenia reklamy apteki za pomocą plakatu informującego o treści: „Mamy TAŃSZE odpowiedniki drogich leków”. Przedsiębiorca w wystosowanych do organu wyjaśnieniach potwierdził wówczas, że w izbach ekspedycyjnych znajdowały się tzw. „potykacze” o wskazanej treści, jednak ich zdaniem, celem stosowanego działania było informowanie pacjentów o dostępności i możliwości nabycia w aptekach tańszego odpowiednika produktu leczniczego, co w sposób bezpośredni spełnia wymogi ustawy refundacyjnej^[1] odnoszące się do formy stosowania powyższego przekazu. Skutkiem jednak wszczętego przez WIF postępowania administracyjnego było stwierdzenie, iż powyższym działaniem dopuszczono się naruszenia zakazu reklamy, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Pf. Decyzja ta została zaskarżona do GIF, by następnie trafić na wokandę WSA, a ostatecznie również do NSA^[2].

Zarówno Sąd I jak i II instancji zgodnie stanęli na stanowisku aprobującym szerokie rozumienie pojęcia „reklamy”, ugruntowane w dotychczasowym orzecznictwie na tle wskazywanej regulacji. Zdaniem NSA posługiwanie się przez skarżących plakatem, umieszczonym w miejscu widocznym również na zewnątrz apteki, „wykracza poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej i jest jednocześnie zachętą do skorzystania z usług tej konkretnej apteki”. Dodatkowo, zdaniem NSA, podobnie jak wskazywał w swojej decyzji ŚWIF, konstrukcja plakatu, poprzez zastosowanie wyjątkowo wyróżniającej się czcionki w stosunku do zwrotu „TAŃSZE”, akcentuje w działalności przedsiębiorców element konkurencyjności stosowanych cen, co jeszcze bardziej utwierdza odbiorcę w przekonaniu, iż „korzyści wynikające z zakupu tańszych odpowiedników drogich leków, realizowane mogą być wyłącznie w danej, konkretnej aptece.”

Oczywiście Sąd nie kwestionował możliwości realizowania obowiązku informowania o zawarciu umowy na realizację recept przez aptekę w widocznym i łatwo dostępnym jak również tego, iż istnieje możliwość nabycia leku innego niż tego przepisanego na recepcie. Zdaniem NSA jednak nie oznacza to, że dopuszczalne jest realizowanie powyższego obowiązku w sposób, który ma charakter marketingowy. Należy bowiem podkreślić, iż „z jednej strony przepisy prawa nakładają na aptekę obowiązek informacyjny ale z drugiej strony tenże obowiązek jest ograniczony przez zakaz reklamy wyrażony w art. 94a ust. 1 pkt f Pf”, które to ograniczenie w rozpatrywanej sprawie nie został zrealizowane.

„Tradycja” również niezgodna z prawem

Kolejne z rozstrzygnięć, podjęte tym razem przez Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: DWIF), skupiało się w głównej mierze na działaniach Spółki, która w prezentowanej na banerze nazwie podmiotu zamieściła hasło „apteka z tradycjami” i zwrot „Rok założenia (…)”.

DWIF w toku prowadzonego postępowania wyjaśniającego stwierdził, iż działania Spółki, choć nie polegające na bezpośrednim zachęcaniu potencjalnego klienta do zakupu, przyczyniały się pośrednio do zwiększenia szans na skorzystanie z jej usług w przyszłości. Jak wskazywał bowiem organ, „Zakaz reklamy ma szeroki charakter i obejmuje swym zakresem każdy rodzaj reklamy, w tym także reklamę skojarzeniową czy ukrytą”. Szczególną uwagę, w kontekście oceny stosowanego oznaczenia apteki, DWIF zwrócił na intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz jego odbiór przez podmioty, do których jest on kierowany.

Organ uznał jednocześnie, iż szczególne podkreślenie wieloletniej działalności rynkowej danego podmiotu „jest często stosowanym zabiegiem reklamowym, który ma na celu budowę określonej marki i zaufania do reklamowanego podmiotu (produktu).” Tak też, zdaniem DWIF, należało kwalifikować działania Spółki oparte na prezentacji przedmiotowego banneru informacyjnego.

Hurtownia czy apteka? - NSA na temat reklamy aptek

W ciekawych okolicznościach faktycznych sporu wokół działań informacyjno-marketingowych stosowanych przez podmioty apteczne, głos zabrał Naczelny Sąd Administracyjny. W jednym z wyroków NSA rozpatrywał skargę kasacyjną Spółki, której w wyniku udzielonego zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, odmówiono jednocześnie nadania jej wnioskowanej nazwy, zawierającej zwrot „ceny hurtowe”. W ocenie GIF, jako organu odwoławczego, „wnioskowana nazwa wprost sugeruje atrakcyjne ceny obowiązujące w aptece, zachęcając przez to do dokonania w niej zakupów.”

Wątpliwości co do poprawności stosowanego oznaczenia powziął również Sąd I i II instancji^[3]. WSA podniósł w rozstrzygnięciu, że nazwa „apteka” zastrzeżona jest wyłącznie do świadczenia usług farmaceutycznych. Stosowanie zatem w jej nazwie sformułowania „ceny hurtowe” jednoznacznie wskazuje, że w danej aptece prowadzona jest oprócz standardowej sprzedaży detalicznej również sprzedaż hurtowa produktów leczniczych czyli działalność, na którą Spółka nie posiada wymaganego przepisami prawa zezwolenia.

Od powyższego wyroku Spółka wniosła skargę kasacyjną, domagając się uchylenia wyroku, ze względu na błędnie dokonaną kontrolę działalności administracyjnej organu, który odmówił nadania aptece wnioskowanej nazwy zawierającej sporne sformułowanie. NSA w rozstrzygnięciu stanął na stanowisku, iż istota problemu sprowadza się do określenia, czy nazwa apteki, w świetle obowiązujących przepisów Pf może stanowić niedozwoloną reklamę. Sąd uznał bowiem, iż wnioskowanie przyjęte przez WSA jest w pełni zasadne i słusznie stwierdza brak jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego dla stosowania spornego określenia sugerującego, że „apteka oferuje leki po niższych, bo hurtowych cenach.” Zdaniem NSA „każdy przeciętnie rozumujący konsument powinien zdawać sobie sprawę ze sztywnych cen leków refundowanych oraz odróżniać pojęcie obrotu detalicznego od hurtowego”. Zatem sugestia jaką niósł z sobą sporny element nazwy apteki, według Sądu, i tym razem stanowiła naruszenie w rozumieniu art. 94a ust. 1 Pf.

Podsumowanie

Lektura prezentowanych stanowisk orzecznictwa różnych szczebli wskazuje na bardzo szerokie pojmowanie ustanowionego prawem zakazu, upatrując potencjalnych naruszeń chociażby w niewłaściwie dobranej czcionce sloganu informacyjnego. Nie mniej jednak, opierając się na obecnie toczących się sprawach w zakresie naruszenia omawianego zakazu, nie można oprzeć się wrażeniu, iż w wielu przypadkach wnioski wypływające z podejmowanych rozstrzygnięć, stoją często w opozycji do rzeczywistego celu jaki przyświecał przedsiębiorcy dopuszczającego się spornych działań. Istotnie zatem większa precyzja sformułowania omawianych przepisów, jak również stopniowa ich liberalizacja są aktualnie istotnymi postulatami legislacyjnymi, które w znacznym stopniu mogą doprowadzić do ułatwienia funkcjonowania podmiotów aptecznych. Podejmowane bowiem rozstrzygnięcia, choć poprawne z punktu widzenia stosowania prawa, co do zasady odbiegają od realiów funkcjonowania jak również celu jaki przyświecał ustawodawcy w procesie jego tworzenia.

^[1] Art. 43 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 roku o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, Dz. U z 2017 roku poz. 1844.

^[2] Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 września 2017 roku, sygn. II GSK 3355/15.

^[3] Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 czerwca 2017 r., sygn. II GSK 2206/15.